近几日，贵州多地财政局发函：要求撤回金融机构的融资承诺函，涉及的金融机构包括融资租赁公司、信托公司等，引发广泛热议。承诺函的内容我们不得而知，但鉴于这件事情的标志性（地方融资冲动与法规政策限制冲突下的必然产物）、示范性（影响其他地方政府行为选择）、严重性（降低政府信用和公信力）、周延性（对各类主体出具的类似文件都有借鉴意义），笔者就承诺函的性质、效力和事件本身与大家做个探讨，一吐为快。
　　
　　一、真相：也许承诺不过因为没把握
　　
　　也许承诺，不过因为没把握。
　　
　　承诺函，或称安慰函、赞助信，最早始于20世纪60年代的英美金融界，使用较多的是金融集团和工业集团。在子公司超出自己经营能力、清偿能力范围借款时，债权人对子公司的清偿能力不确信，母公司以承诺函或安慰函形式，表示将监督子公司债务、给予资金支持、不允许其破产。
　　
　　在我国，该类函被广泛应用于政府平台类公司融资中。首先，债权人对债务人清偿能力的确没有把握，无论政府平台、投资公司，还是其子公司、相关项目公司，偿还能力往往欠奉。其次，政府部门对明确出具保证函确有顾忌。2016年1月，《财政部关于进一步规范和加强行政事业单位国有资产管理的指导意见》指出，除法律另有规定外，各级行政单位不得利用国有资产对外担保。在此之前，也多有类似的文件规定。在这种两难背景下，既要安慰债权人，又不能明着写保证，怎么办？——模棱两可的承诺函，好！
　　
　　通常来讲，承诺函有五种类型：一是确认型，确认债权人经营现状良好、知晓债权人该笔债权；二是支持型，表明给予债务人资金支持、纳入年度财政预算；三是自律性，确保债务人不破产、不干预还款、期限内不抽资、不转移股权、密切关注债务人财务状况；四是补充型，债务人不归还贷款或满足其他条件的，出函人补充还款，类似于一般保证；五是连带型，承诺承担连带清偿责任，相当于保函。
　　
　　按照我国担保法，保证不能推定。承诺函能否构成保证，关键看是否有明确、具体的保证意思。一是形式上来看。函件如直接写明为《保证函》或内容中出现愿意为债务提供保证字样的，即使其他内容模棱两可，也可以认定为愿意承担保证责任。二是实质上来看。具有代债务人清偿、承担担保义务、保证债务人还款等意思表示的，可以认定为构成保证。其他情况下，一般不应认为构成担保，即使是有“为债务人负责任、保证债务人还款、给予资金支持”等表态的，也应认定为道义责任，不具有保证性质。由此来看，上述第1-3种承诺函不构成保证，4、5则构成保证。
　　
　　而对于本次事件中涉及的政府部门承诺函，虽然具体内容不得而知，但根据经验，政府通常会出具“根据某次人大常委会的决议，承诺将该笔融资本息纳入下一年度财政预算予以安排”等内容。对于该内容：首先，“予以安排”是一种许诺和承诺，是否产生纳入预算的结果，还需要看是否符合国家预算法和各种政策的规定，看具体的落实情况。其次，按照保证的法律规则，保证人承担的是连带责任或第二顺位责任，还款第一义务人还是债务人。而如果纳入财政预算成功，债务直接由财政资金偿还，政府成为代位清偿人即第一顺位还款人，而非债务人不清偿情况下第二顺位的保证人。这类似于合同法中的第三人履行的制度安排，第三人即政府不履行义务的，仍然由债务人，也就是借款公司承担清偿责任。由上，该类承诺函不产生保证后果。
　　
　　鉴于现实交易和承诺函的复杂性，如果政府的意思表示构成了保证，又会怎么样呢？
　　
　　二、保证：喝下你藏好的毒
　　
　　就这样被你征服，喝下你藏好的毒。政府肯出承诺函，即使不构成保证，也聊胜于无，从了再说。
　　
　　如果构成保证，保证是否有效？答案是否定的，政府提供的保证无效。法理和法律上的依据在于：首先，效力性法律规定的禁止。担保法第八条规定，国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外；担保法司法解释第三条前半部分规定，国家机关和以公益为目的的事业单位、社会团体违反法律规定提供担保的，担保合同无效。其次，政府职能限制。为债务提供担保属于商事行为，国家机关的职能主要为管理和提供服务，提供担保与职能不符，属于越权。
　　
　　对于政府提供承诺函的法律后果，我们已经清楚：一是，不具有保证的明确意思表示的，保证不成立，不构成法律意义上的保证；二是具有保证的明确意思表示的，构成保证，但保证无效。这两种不同的后果，会对债权人实现权利分别带来怎样的影响?下面这个最高法院改判的案例，一审二审法院的观点说明了这个问题。
　　
　　佛山市人民政府与交通银行香港分行担保纠纷案【最高法院（2004）民四终字第5号】，因中亚公司、景山公司向交行香港分行借款，政府出具《承诺函》载明:愿意督促债务人切实履行还款责任，按时归还本息，如出现逾期或拖欠本息的情况，本政府将负责将解决，不使贵行在经济上蒙受损失。对于该案，一审广东高院认为，佛山市人民政府提供了保证担保，但为无效担保，应对债务人不能清偿部分承担二分之一赔偿责任；二审认为，不构成保证，佛山市人民政府不应对香港交行承担任何法律上的责任。个中影响，一目了然。
　　
　　承诺函通常产生不了保证的后果，为何仍大行其道？一是通常有政府信用的背书；二是确实有道义上的安慰效果，对债权有一定保障作用。钱已经掏出去了，政府给点安慰剂，挺好。但如果上瘾，有毒！
　　
　　三、失权:一个人的寂寞，两个人的错
　　
　　一个人的寂寞，两个人的错。
　　
　　上面案例中，广东高院认定保证无效，政府承担二分之一责任，为什么确定这样的责任比例？我们进一步来看担保法司法解释第三条后半部分的规定，“因此给债权人造成损失的，应当根据担保法第五条第二款的规定处理”。而根据担保法第五条第二款，担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。
　　
　　合同行为中所谓的过错，以是否违反法律规定、合同约定、诚实信用等为判断标准，而不论主观上有无故意或过失。对于国家机关，就职能而言，其本身不具有担保资格和能力，同时法律也进行了明确限制，因此，不存在无过错的可能；对于债权人，因为国家机关不能做担保人是由法律规定的，对全社会都有约束力，任何人不得以不知、未注意法律有规定而不受约束，在明知存在禁止规定的情况下，债权人仍然接受此类担保人，自身也存在过错。按照过错相抵的原则，二分之一是比较合理的选择。当然，法律对于该比例并没有也不可能做出限定，具体案件还需要具体分析。
　　
　　国家机关承担赔偿责任，除过错外，还需具备以下构成要件：一是无效的事实。担保合同确认为无效，无效是法律对合同效力的评价，是责任发生的前提。二是发生损失。债权人有损失，属于主合同约定范围，具有合法性。三是因果关系。损失基于保证合同的无效产生，而非由债权人自身或其他原因造成。
　　
　　四、明天：何处安放债权人的信任
　　
　　江湖路远，债权人的信任何处安放。承诺函可以任意撤回了，债权人如何保障自己的权益。
　　
　　常规路数：大医治未病。一是把控风险。做好基础工作，完善每一笔贷款资料和手续，对债务人深入了解，做好信用、财务、合规审查以及风险把控；二是分担风险。完善信用保证，通过设置或追加保证人、回购人、保险等，控制和分担风险；三是转化风险。采用资产保障，利用抵押、质押等法律手段，以房产、股权、收费权、应收账款等物或手段转化风险。
　　
　　绝地反击：你伤害了我，不能一笑而过。前面提到，政府在自己的过错范围内承担责任。那么，如果走到通过诉讼追究政府责任的最后一步，我们应该怎么做？搞清楚这个问题，既是为了在绝境中还能有计可施，也是为了再碰到其他类型担保无效的情况能举一反三。
　　
　　这个问题，换成法律术语，就是债权人的损失怎么获得赔偿？
　　
　　一是追究缔约过失责任。起诉要求承诺人承担缔约过失责任。所谓缔约过失责任，是指在合同订立过程中，一方因违背其依据的诚实信用原则所产生的义务，而致合同未成立、无效，另一方信赖利益产生损失，而应承担损害赔偿责任，是一种弥补性的民事责任。《合同法》第42条规定了缔约过失的几种情形，但没有对缔约过失造成的损失范围予以明确。相关条文释义则认为，损失包括直接利益的减少，如谈判中发生的费用，还包括受损害的当事人因此失去的与第三人订立合同的机会的损失。其中，对于直接损失，容易认定；对于间接损失，释义相对模糊，实践中也容易引起争议，按照我国合同法损失赔偿中的可预见原则和司法实践中的审查标准，笔者认为，间接的机会损失是否应当赔偿，应当以违约方订立合同时能否或应否预见为标准，具体根据合同中有无约定、是否为特定目的合同等予以判断。
　　
　　二是强制执行政府自有资金。法院判决后，政府财产能否被执行？《最高人民法院执行工作办公室关于能否强制执行甘肃金昌市东区管委会有关财产请示的复函》（[2001]执他字第10号）明确:预算内资金和预算外资金均属国家财政性资金，其用途国家有严格规定，不能用来承担连带经济责任。金昌市东区管委会属行政性单位，人民法院在执行涉及行政性单位承担连带责任的生效法律文书时，只能用该行政单位财政资金以外的自有资金清偿债务。为了保证行政单位正常的履行职能，不得对行政单位的办公用房、车辆等其他办公必需品采取执行措施。答案显而易见，可以执行，不过，执行范围受到较大限制。
　　
　　五、后记：是谁导演了这场戏
　　
　　如果把撤回事件看成一场戏，我会给它起个名字，叫做：《肇事的承诺函》。
　　
　　为什么称作一场戏?首先，都是套路。这是一场典型的网络舆情事件。地方政府主演，网络传播，全民质疑，政府沉默，网络删帖，期待下一个舆情尽快到来……，一切都在按照套路发展。其次，源于生活高于生活。从传播学上看，事件之所以传播这么广，因为它符合公众的某种心理期待:政府出尔反尔。而这种期待，来源于现实中一次次的失望和伤害。这次传播，不过是又一次提炼。再次，故事一开始，我们就应该猜到结局。
　　
　　为什么叫做肇事？因为整部戏产生三个恶果：一个是显性的。政府公信力的削弱和遭受质疑，及其带来的社会信用和信任体系的挫伤。一个是隐性的。以后政府部门再处理撤回或类似事件，估计很难会再出个函，给当事人拍照上网的机会。“小李，明天来我们这开个会，带着承诺函。”“承诺函我们留下了，回头给你换一个。”然后，就没有然后了……。还有一个是中性的。受到监管的地方政府，给其他兄弟政府打了个样。以后甭管承诺函是否有效，哪怕信用背书，有些地方也会掂量一下，多一事不如少一事。
　　
　　戏终人散。作为一个曾经在体制内呆过的普通人，我是痛心的。从整个事件来看，在法律效果上，撤回承诺函是回归常识；在社会效果上，则是撕破政府公信力的脸皮。至于是谁导演了这场戏，已经无需言明。因为，还有比整部戏更让人可悲的事：
　　
　　如果再来一次，我们竟然几乎没有其他选择。
　　
　　李鹏飞，现就职于农银金融租赁公司，岗位：项目评审。